Resumo.
Este artigo apresenta um breve estudo sobre o informativo de Jurisprudências em Teses nº 159, do Superior Tribunal de Justiça – STJ, ferramenta de consulta disponibilizada por este Tribunal, que reúne jurisprudência dominante acerca de determinado tema.
As decisões reiteradas veiculadas no referido informativo confirmam a possibilidade do contribuinte/executado utilizar-se do seguro-garantia judicial como garantia nas execuções fiscais[1], conforme preconizado no artigo 9º, inciso II, da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais – LEF), em observância à alteração legislativa invocada pela Lei nº 13.043/2014.
Introdução.
É de amplo conhecimento de quem atua na seara tributária que, pretendendo o contribuinte exercer seu direito de defesa diante de Execução Fiscal contra si ajuizada, em regra dois são os caminhos previstos: (a) o primeiro deles, previsto em Lei , qual seja, artigos 16 e seguintes da LEF – Lei de execuções fiscais nº 6.830/80, consiste em apresentar os competentes Embargos à Execução, oportunidade em que o executado poderá exercer ampla defesa, produzir provas, comprovar a inidoneidade do título executivo, seja esta formal ou material. O segundo caminho (b) a ser manejado pelo executado, mais estreito e específico, oriundo de construção jurisprudencial, é apresentar defesa denominada exceção de pré-executividade, ferramenta cabível em determinadas circunstâncias, eis que carecedora de atendimento de requisitos pré-existentes, a teor de prova pré constituída, por exemplo, eis que não se permite dilação probatória a par de seu manejo.
Há terceira opção, qual seja, o ajuizamento pelo contribuinte de Ação Declaratória de Inexigibilidade Jurídico-tributária, ou mesmo Ação Anulatória Tributária. No entanto, estas são ferramentas que, embora tenham por escopo discutir o crédito tributário pretendido pelo Fisco, não são opções de defesa no âmbito da execução fiscal, tecnicamente.
Diga-se que, ainda que o contribuinte intentasse mover ação ordinária anulatória, com vistas a elidir a execução contra si posta, esta ação, por si só, não inibiria o fisco de, não tendo ainda tomado tal medida, ajuizar a competente execução fiscal. Para tanto, com vistas a suspender a exigibilidade do crédito tributário em vias de ser executado, tal referida ação anulatória demandaria restar acompanhada do competente depósito judicial do valor discutido, em dinheiro, a teor do art. 151 do Código Tributário Nacional – CTN, para, aí sim, conferir suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Ou seja, como se verifica, com vistas a elidir a pretensão do Fisco, tanto para o caso de intentar a interposição de Embargos à Execução, quanto para o caso de manejar Ação Declaratória, para que os feitos executórios não prossigam, há do contribuinte apresentar ao Fisco “garantias”. No entanto, para o caso de ação anulatória, a lei e a jurisprudência são taxativas: a suspensão da exigibilidade do crédito se dá somente pelo depósito integral em dinheiro.[2]
Contudo, é requisito de admissibilidade dos referidos embargos à execução a comprovação, por parte do embargante, da efetiva garantia do valor almejado na execução fiscal, conforme preconiza o artigo 16, § 1º, da LEF. Para tanto, a garantia da execução fiscal deve se dar em observância às possibilidade descritas nos incisos do artigo 9º, da já mencionada Lei.
Diante dessa exigência imposta pela legislação especial, que versa acerca dos procedimentos e atos próprios das execuções fiscais, na data de 30 de outubro de 2020, o Superior Tribunal de Justiça emitiu o informativo de Jurisprudências em Teses nº 159, e, em observância à Lei nº 13.043/2014, que deu nova redação ao artigo 9º, inciso II, da LEF, trouxe julgados afetos ao tema, em regra autorizando ao contribuinte/executado a utilização do seguro-garantia judicial como caução para execuções fiscais, dispensando-se a necessidade de demais garantias.
Tendo em vista a relevância desta recente Tese exarada pelo e. STJ, este artigo preocupar-se-á em analisar minuciosamente as consequências do decidido, expondo as razões que levaram a esse entendimento, definindo-se o conceito de seguro-garantia judicial, bem como a sua utilidade prática e vantagens tanto para o exequente/Fisco, quanto ao executado/contribuinte, vez que trata-se de procedimento ainda pouco explorado na justiça comum.
Da garantia à execução fiscal.
Ab initio, cumpre recordar que a execução fiscal é o meio processual adequado para que a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual, municipal, do Distrito Federal ou suas respectivas autarquias (artigo 1º da LEF), exija do contribuinte, no caso, executado/devedor, valores tributários ou não (artigo 2º da LEF), devidamente lançados e constituídos em Dívida Ativa (artigos 201 e seguintes do CTN).
Destaca-se que o próprio Código de Processo Civil brasileiro, em seu artigo 784, inciso IX, atribui à Certidão de Dívida Ativa efeitos de título executivo extrajudicial, autorizando-se, assim, a exigência do montante auferido pela Fazenda Pública por meio de execução fiscal, cujas diretrizes encontram-se devidamente expostas em lei própria, qual seja, a Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais – LEF).
Compulsando a referida legislação especial, é possível notar, em seu artigo 3º, que a Dívida Ativa, se devidamente inscrita, goza da presunção de certeza e liquidez. Contudo, o próprio parágrafo único, do referido artigo, em consonância com o artigo 204 do Código Tributário Nacional – CTN, é claro em dispor a relatividade dessa presunção, na medida que o executado poderá insurgir-se contra a exigência fiscal, caso apresente prova inequívoca capaz de afastar a exigibilidade do título.
Dessa forma, nota-se que, em sede de execução fiscal, o ônus probatório é invertido, cabendo ao executado o ônus de comprovar a inexistência do direito almejado pelo ente público ou alguma de suas autarquias.
No entanto, para que seja admitida, pelo juízo da Fazenda Pública, o recebimento e processamento da insurgência por parte do executado, que, em regra, como já abordado anteriormente, se dará por meio de embargos à execução fiscal, ou, então, ação anulatória, quando impossível o manejo de exceção de pré-executividade, exigir-se-á a garantia do crédito exequendo, de acordo com o que dispõe o artigo 16, § 1º, da LEF e o CTN.
Conforme restará melhor estudado a seguir, a garantia da execução, conforme dispõe o artigo 9º da Lei de Execuções Fiscais – LEF, com nova redação dada pela Lei nº 13.043/2014, pode-se dar de cinco formas, são elas: (i) depósito em dinheiro; (ii) fiança bancária; (iii) seguro-garantia (iv) nomeação bens à penhora, atentando-se ao artigo 11 desta mesma Lei; e (v) indicação à penhora de bens oferecidos por terceiros, se aceitos pela Fazenda Pública exequente.
Do exposto, extrai-se que não se procedendo a garantia do juízo, nem havendo provas capazes de autorizar o reconhecimento, de ofício, do Magistrado quanto a nulidade da Certidão e Dívida Ativa sub judice, em sede de exceção de pré-executividade, a regular defesa do executado restará prejudicada, vez que se tornará inadmissível a oposição de embargos à execução ou, então, optando-se pela via da ação anulatória de inexistência de relação jurídica, a execução fiscal terá seu regular prosseguimento, possibilitando à Fazenda Pública proceder, inclusive, a penhora sobre quaisquer bens e valores em nome do executado (artigo 10 da LEF), excetuando-se aqueles legalmente declarados impenhoráveis, vez que, como disposto no artigo 38 da LEF, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário depende da efetiva garantia do juízo.
Da Jurisprudência em Teses, edição nº 159 do Superior Tribunal de Justiça.
Diante das graves consequências trazidas ao executado pelo fato de não se admitir a oposição de embargos à execução, caso não seja garantida a execução (e, por consequência, suspender a exigibilidade do crédito, bem como o prosseguimento da execução), ou mesmo quando impossível o manejo da exceção de pré-executividade, no ano de 2014 o Congresso Nacional editou a Lei nº 13.043/2014, que modificou o inciso II, do artigo 9º, da Lei de Execuções Fiscais – LEF, passando-se a admitir, para a garantia da execução fiscal, além da fiança bancária, o seguro-garantia judicial, tornando mais acessível a garantia do juízo por aqueles executados que encontram-se impossibilitados de efetuar o pagamento imediato e integral do exigido pelo ente público.
Apesar da clareza da legislação que autorizou a possibilidade do seguro-garantia ser utilizado como forma de garantia do juízo, inúmeras foram as divergências de entendimento pelas primeiras instâncias, o que fez com que a matéria fosse exaustivamente e repetitivamente analisado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça.
A par das reiteradas decisões no sentido da possibilidade da utilização do seguro-garantia judicial como caução para execuções fiscais , na data de 30 de outubro de 2020, o Superior Tribunal de Justiça emitiu o informativo de Jurisprudências em Teses – periódico que aborda, a cada edição, os julgados mais recentes do STJ sobre determinada matéria, neste caso a Lei nº 6.830/80 – nº 159, no qual trouxe a confirmação desta relevante e ótima novidade processual tanto para os contribuintes, quanto para o Fisco, nos contenciosos de execução fiscal.
A partir da jurisprudência dominante, a tendência é que venha a restar pacificada e autorizada a possibilidade da utilização pelo contribuinte executado do seguro-garantia judicial como caução para execuções fiscais, sendo dispensadas demais garantias para que se possa, por exemplo, opor embargos à execução ou ter suspensa a exigibilidade do crédito tributário.
Rememora-se que o artigo 9º da Lei de Execuções Fiscais – LEF (Lei nº 6.830/1980), anteriormente à vigência da Lei nº 13.043/2014, em seus incisos I ao IV, previa somente quatro possibilidades do contribuinte executado garantir a execução fiscal, quais sejam: (i) depósito em dinheiro; (ii) fiança bancária; (iii) nomeação bens à penhora, atentando-se ao artigo 11 desta mesma Lei; e (iv) indicação à penhora de bens oferecidos por terceiros, se aceitos pela Fazenda Pública exequente.
Após, com a nova redação atribuída ao mencionado artigo 9º, pela Lei nº 13.043/2014, cuja vigência e legalidade se mostra ratificada pelo STJ em consequência de decisões recentes daquela egrégia Casa, que atentaram à alteração promovida pela edição e vigência da Lei nº 13.043/2014, passou-se a reconhecer e admitir o manejo do seguro-garantia judicial para garantir-se a execução fiscal.
Tem-se, assim, que, para a garantia do valor da Dívida Ativa buscado na execução, o seguro-garantia equipara-se ao depósito em dinheiro, à fiança bancária e à penhora de bens, em estrita consonância com o disposto no artigo 835, § 2º, do Código do Processo Civil brasileiro, e no artigo 9º, inciso II, da Lei 6.830/1980, alterado pela Lei 13.043/2014.
Destaca-se que esse entendimento pode ser observando, por exemplo, no julgamento do AREsp nº 1.715.666 – SP (2020/0143492-5), de relatoria do Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, publicado no DJe no dia 15/10/2020:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. SEGURO-GARANTIA. POSSIBILIDADE. LEI 13.043/2014. NORMA DE CUNHO PROCESSUAL. APLICABILIDADE IMEDIATA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Discute-se nos autos a possibilidade de garantia da execução fiscal por meio de “seguro garantia judicial”.
2. A jurisprudência do STJ possuía entendimento segundo o qual não era possível a utilização do “seguro garantia judicial” como caução à execução fiscal, por ausência de previsão legal específica. Contudo, deve-se lembrar de que, com a entrada em vigor da Lei 13.043/2014, que deu nova redação ao art. 9°, II, da LEF, facultou-se expressamente ao executado a possibilidade de “oferecer fiança bancária ou seguro garantia”. E sendo a referida lei norma de cunho processual, tem aplicabilidade imediata aos processos em curso. Precedente. Precedentes: (REsp 1.508.171/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 6/4/2015);
3. Ressalte-se que se devem aplicar as alterações trazidas pela Lei 13.043/2014 inclusive aos casos em que a decisão que indeferiu o pedido de utilização do seguro-garantia se deu antes da vigência da referida norma.
4. Para infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, é mister o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, procedimento defeso a esta Corte Superior, em face do óbice da Súmula 7 do STJ.
5. Recurso parcialmente conhecido e não provido.
(STJ – AREsp: 1715666 SP 2020/0143492-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/09/2020, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/10/2020) (grifou-se)
Destaca-se que caso o contribuinte executado opte por utilizar-se do seguro-garantia judicial, estar-se-á não somente garantindo a execução, como, também, obtendo uma série de proveitos econômicos e processuais, conforme se verá a seguir.
Do seguro-garantia judicial e suas vantagens.
Dessa feita, diante da sua mínima ou ainda inexplorada utilização na justiça comum, mostra-se oportuno fazer uma breve análise do que se trata, para que serve e quais as vantagens do referido seguro-garantia judicial, para que, assim, perceba-se o benefício que traz tanto ao executado, quanto ao exequente, e, por consequência, a importância da Tese objeto de estudo neste estudo na prática processual.
Inicia-se destacando-se que a formalização do seguro-garantia judicial envolve quatro partes: (i) o tomador, que será o contratante do seguro, responsabilizando-se pelo pagamento do prêmio à seguradora; (ii) o segurado, que é o credor da obrigação tributária, no caso, o ente público, sendo este o beneficiário do seguro; (iii) a seguradora, que garantirá o pagamento do valor almejado na execução fiscal; e (iv) o corretor, que será o responsável pela comercialização dos contratos de seguro.
Como já restou abordado anteriormente, o seguro-garantia é uma modalidade de seguro empregado em processos judiciais, inclusive em execuções fiscais, com o intuito, neste último caso, de garantir a execução, ou seja, garantir o pagamento do valor exequendo. A garantia é exigida para que, assim que transitada em julgado a decisão terminativa do processo, a parte que obtiver o êxito na execução receba prontamente a quantia garantida pela apólice, que deverá ser prontamente disponibilizada pela seguradora.
A opção por esta forma de garantia do juízo da execução mostra-se mais vantajosa para todas as partes que integrem a execução fiscal. Para o ente público, nesse caso exequente/credor, a vantagem pode ser verificada no fato de que terá a garantia de que a dívida será quitada, vez que o adimplemento do crédito restará garantido pela seguradora contratada, diante da liquidez imediata da apólice de seguro, tornando o risco de inadimplemento praticamente inexistente. Por outro lado, a vantagem obtida pelo contribuinte, no caso executado/devedor, está no fato de que essa garantia viabiliza tanto a oposição de embargos à execução fiscal (artigo 16, inciso II, da LEF – Lei nº 6.830/1980) , quanto a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional), não comprometendo a regular manutenção de suas atividades, se pessoa jurídica, vez que seu patrimônio e fluxo de caixa não serão atingidos pela feito executivo, enquanto, no caso de pessoa física, a vantagem está em não precisar depreender, de forma imediata, de elevada monta, o que poderia comprometer a sua manutenção e a de seus dependentes, ou, então, inibir o seu regular exercício ao contraditório e à ampla defesa, constitucionalmente garantidos, vez que tornaria extremamente custosa a oposição de embargos à execução.
Em que pese os benefícios trazidos pelo seguro-garantia, deve-se atentar ao fato de que para contratar o seguro, em regra, o tomador/executado deve comprovar à seguradora que terá capacidade financeira para honrar esse compromisso no futuro. Assim, para ser aceito é feita uma análise criteriosa no que diz respeito ao risco financeiro e técnico da execução fiscal a ser garantida. Em outras palavras, a garantia da execução por meio do seguro depende da aprovação e aceitação da seguradora, podendo esta recusar-se a formalizar a apólice de seguro quando o executado encontre-se, por exemplo, em delicada situação financeira ou quando a probabilidade do direito da Fazenda Pública for maior do que as chances de sucesso do executado em eventual embargos à execução ou em alguma ação ordinária que objetive a desconstituição do crédito exequendo.
Por fim, com relação à vigência do seguro em questão, tem-se que, apesar do período contratado pelo tomador, a seguradora é obrigada a renovar a apólice até a extinção dos riscos, no caso da execução, a sua extinção, com o trânsito em julgado, e, desde que não seja apresentada pelo tomador nova garantia em substituição à anterior, devidamente aceita pelo juízo competente.
Conclusão.
Diante de todos apontamentos trazidos no presente estudo, podemos extrair que apesar de ser, para grande parte dos executados, extremamente difícil a disponibilidade financeira (depósito em dinheiro) ou patrimonial (nomeação de bens à penhora) para garantir uma execução fiscal, haja vista que não raras vezes versam sobre valores de grande expressão, surge, após a vigência da Lei nº 13.043/2014 (que deu nova redação ao inciso II, do artigo 9º, da Lei de Execuções Fiscais – LEF), bem como a par da jurisprudência mais recente do STJ, veiculada por meio de sua ferramenta “Jurisprudência em Teses”, nº 159, a figura do seguro-garantia judicial.
O seguro-garantia judicial, como visto, trata-se de meio de garantir a execução fiscal sem a necessidade do executado depreender elevada monta pecuniária ou, então, comprometer parte do seu ativo imobilizado. Por outro lado, tal meio de garantia, ao menos por ora, não serve para, no bojo de uma ação declaratória de inexigibilidade jurídico-tributária, suspender a exigibilidade do crédito, eis que o art. 151 do CTN é taxativo: somente depósito em dinheiro, integral, confere tal inexigibilidade.
Nota-se que o seguro sob estudo é benéfico não somente para o executado, mas, também, para o ente público ou autarquia exequente, haja vista que, confirmada a legalidade da Certidão de Dívida Ativa, terá garantido o pagamento do valor almejado, a ser realizado pela seguradora.
No entanto, cumpre pontuar que, não raras vezes, o Fisco vem a se insurgir com a oferta de tal modalidade de garantia, sob o argumento de que tal seguro não viria a respeitar ordem de preferência de garantias de maior liquidez, listadas no art. 9º, da LEF. A alegação do Fisco é de que a ordem elencada nos incisos do referido art. 9º, da Lei 6.830/80 deve respeitar ordem preferencial estampada no art. 11 da mesma Lei, estando o dinheiro vivo em primeiro lugar na lista do referido dispositivo legal.
Ao final, o que se verifica na prática é que as decisões judiciais têm se valido da conjugação dos dispositivos legais supracitados (em especial, as disposições do art. 9ª e 10º, da LEF), aliados a uma ferramenta colocada à disposição do operador do direito: a interpretação teleológica (a qual busca alcançar a finalidade da lei, não simplesmente sua literalidade). Assim, a par disso, na medida em que o judiciário, a teor da lei de regência, entende plausível a oferta do seguro caução, ao mesmo tempo tem exigido a demonstração, pelo executado, da necessidade de tal medida[3].
Com
efeito, fato é que tal celeuma (a de entender pela verdadeira paridade entre a
garantia em dinheiro em espécie e o seguro caução) somente poderia ter
contornos diferentes por meio de convicção forte no judiciário nesse sentido, o
que se dá, em regra, por via de julgamento em recurso repetitivo,
representativo de tema/controvérsia ou edição de Súmula.
Assim, conclui-se que a partir da jurisprudência
mais recente, a possibilidade da utilização pelo contribuinte executado do
seguro-garantia judicial como caução para execuções fiscais é alternativa que
pode ser aceita pelo juízo, desde que demonstrada sua necessidade pelo
executado. Desta forma, garantida a execução por este meio, a lei faculta ao
executado interpor Embargos à Execução, com vistas a exercer seu direito
constitucionalmente garantido do contraditório e ampla defesa, sem imediato
prejuízo ou, ao menos, indisponibilidade, financeira e patrimonial, a qual se
daria para o caso de que a garantia executória fosse exigida exclusivamente e
necessariamente em dinheiro.
[1] 7) É possível a utilização do seguro garantia judicial como caução em execução fiscal, conforme art. 835, § 2º, do CPC/2015 c/c art. 9º, II, da Lei n. 6. 830/1980, alterado pela Lei n. 13043/2014.
Julgados: AREsp 1547429/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 25/05/2020; AgInt no REsp 1612784/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 18/02/2020; REsp 1381254/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019; REsp 1542607/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 15/08/2017; REsp 1537513/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 26/04/2016; AgRg no REsp 1575718/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016. (Vide Informativos de Jurisprudência N. 652 e 559)
[2] Súmula nº 112, do STJ: “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.
[3] https://migalhas.uol.com.br/depeso/255073/substituicao-da-garantia-na-execucao-fiscal-dinheiro-para-carta-de-fianca-e-ou-seguro-garantia, acesso em 11/11/20, 17:05
Aulisson Vieira Pereira e Guilherme Granzotto
Advogados da Rech Moraes Oliveira Advogados